《建设工程项目施工合同解释》第二十二条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程建设价格进行检验确定的,不予支持。”双方当事人对案涉项目的实际施工面积并无异议,单价亦已确定,对于施工全套工艺流程中出现的工程变更签证问题,双方签订有《工程(增加)的变更、签证审核结算表》。从上述证据来看,本案的工程建设价格是能确定的。在现有证据已能证明案件事实和确定工程款的情况下,无须对同样的问题再行鉴定。故一审未予准许晋业公司的鉴定申请,并无不当。
上诉人四川晋业建筑工程有限公司(以下简称晋业公司)因与被上诉人朔州市皓鑫房地产开发有限公司(以下简称皓鑫公司)建设工程项目施工合同纠纷一案,不服山西省高级人民法院(以下简称一审法院)(2015)晋民初字第2号民事判决,向本院提起上诉。本院于2015年12月4日立案后,依法组成合议庭,于2016年3月23日开庭进行了审理。本案现已审理终结。
皓鑫公司辩称,一、本案所涉及的两份《山西省建设工程项目施工合同》属于无效合同,不能作为本案所涉工程价款的结算依据。根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(以下简称《招标规定》)第三条、第七条,《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释》)第一条的规定,应认定建设工程项目施工合同无效。
二、《建筑总承包合同》是皓鑫公司与晋业公司双方实际履行的合同,应参照其约定结算工程款。
三、晋业公司上诉所称本案所涉工程发生了增加工程款的变更,不符合客观事实,也未举出证据支持,且在二审开庭时,其已经明确放弃了工程鉴定后价款进行结算的诉讼请求。
2、皓鑫公司在签订《建筑总承包合同》时即要求晋业公司使用商品混凝土,不存在晋业公司所称的从现场自拌变更为商品混凝土;
四、晋业公司作为实施工程单位应当承担保修义务,本案一审时工程质保期尚未届满,一审判决暂不支付质保金是正确的。
五、晋业公司上诉称皓鑫企业存在违规操作,套取国家资金,既与本案无关,也无证据支持。
1、2012年5月,祁县人民政府(委托人)与皓鑫公司(代建人)签订了《祁县保障性住房项目委托代建合同》,主要内容为:“为了认真贯彻国家保障性住房政策在祁县能顺利实施,切实解决中低收入家庭住房困难问题,订立本合同,项目名称:祁县保障性住房建设项目;建设地点及名称:北谷丰村(新御花苑)、南关村(晨虹花苑)。建设规模及代建内容:(1)新御花苑小区:建设经济适用房733套,6层,砖混结构,单套建筑面积70-90平方米,建筑面积62838.4平方米。(2)晨虹花苑小区:可安排经济适用房692套,6层,砖混结构,单套建筑面积70-90平方米,建筑面积59363.93平方米;安排廉租住房192套,单套建筑面积60平方米,以上两项共计建筑面积70883.93平方米。双方权责:委托人全权委托代建人投资实施项目建设。委托人的权责:负责土地征用,提供项目用地手续;制定项目整体规划设计、建设标准,并监督代建人执行;协助代建人办理项目实施中的一切行政事业性收费、政府性基金及相关税收的减免手续。代建人的权责:保质、保量、按时完成项目工程,维护委托人安居保障的住房形象;承担项目的全部投资(项目前期的土地征用、主体工程及配套设施等费用)及办理项目实施中的行政审批、行政许可等各项事宜所产生的费用。工期管理目标:新御花苑小区和晨虹花苑小区建设项目必须于2012年5月26日前开工建设,竣工日期不迟于2014年5月。代建项目的认购价格及计算办法:(一)委托人对代建经济适用住房和棚户区改造异地安置房的认购价格为:新御花苑小区1800元/平方米,晨虹花苑小区1700元/平方米,多层地下室价格为500元/平方米。按照《山西省经济适用住房价格管理实施办法》规定,认购价格由开发成本、税金和利润三部分构成,且认购价格不得变动。价格计算办法如下:1、开发成本:(1)按照法律、法规规定用于征用土地和拆迁补偿等所支付的征地和拆迁安置补偿费。(2)开发项目前期工作所发生的工程勘测考察、规划及建筑规划设计、施工通水、通电、通气、通路及平整场地等勘察设计和前期工程费。(3)列入施工图预(决)算项目的主体房屋建筑安装工程费,包含房屋主体部分的土建(含桩基)工程费、水暖电气安装工程费及附属工程费。(4)在小区用地规划红线以内,与住房同步配套建设的居住小区基础设施建设费,以及按政府批准的小区规划要求建设的不能有偿转让的非营业性公共配套设施建设费。(5)管理费按照不超过上述1至4项费用之和的2%计算。2、税金:依据国家规定的税目和税率计算。3、利润:按照不超过开发成本中1至4项费用之和的3%计算。”
2、2012年10月25日,祁县住房保障和城乡建设管理局(发包人)和皓鑫公司(承包人)就新御花苑小区项目和晨虹花苑小区项目分别签订了《祁县保障性住房建设项目法人承包合同》,主要内容,新御花苑小区建设经济适用住房,六层,砖混结构,总建筑面积约77776.12平方米;晨虹花苑小区建设经济适用住房,六层,砖混结构,总建筑面积约77114.53平方米;资产金额来源:承包单位自筹;开工日期:2012年10月20日;竣工日期:2013年12月30日,合同工期总日历天数436天。合同价款金额:晨虹花苑小区均价为1730.04元/平方米(含地下室,地下室面积折半计算);新御小区均价为1794.24元/平方米(含地下室,地下室面积折半计算)。同时还明确约定了工程建设项目的认购价格及计算办法。
3、2013年11月4日,祁县物价局作出祁价备(2013)01号和(2013)02号祁县物价局商品房价格备案通知《关于祁县新御花苑保障性住房预售价格备案申请的批复》和《关于祁县晨虹花苑保障性住房预售价格备案申请的批复》,主要内容为:“同意新御花苑小区按以下价格备案销售:经济适用房住宅768套,平均价1794.26元/平方米,最高价2140元/平方米,最低价1222元/平方米;同意晨虹花苑小区按以下价格备案销售:经济适用房住宅756套,平均价1730.006元/平方米,最高价2060元/平方米,最低价1189元/平方米;此价格内包含供水、供电、供气、供热配套费等费用。具体价格见附表。”
该两份通知后分别附《新御花苑小区经济适用房价格计算表》、《新御花苑小区经济适用房前期费用价格计算表》,《晨虹花苑小区经济适用房价格计算表》、《晨虹花苑小区经济适用房前期费用价格计算表》等,对新御花苑小区和晨虹花苑小区经济适用房价格计算进行了详细说明。
《新御花苑小区经济适用房价格计算表》的内容为“征地费用(土地征收补偿费):111.79元/平方米;前期费用:95.7元;建安造价:903元;壁挂炉(配套设备):50元;公共设施配套费:217.22元;管理费27.22元;利息:96.88元;税金:107.01元;额外费(不可预见费如百姓土地占用补偿、地方干扰费等):18元;销售费用(展示中心运行等费用)5元;其他费(零星项目):8元;劳保统筹金:12元;房产证:1元;财务费(手续费等):0.5元;成本单方造价1653.66元;销售单价:1678.65元;利润单价:24.99元;利润比例:1.49%。同时表中备注一栏载明:每平米1853元为地上楼层销售单价,地下室销售为每平方米500元,统一后地上地下综合销售单价为1678.65元。”
《晨虹花苑小区经济适用房价格计算表》的内容为“征地费用(土地征收补偿费):74.49元/平方米;前期费用:84.70元;建安造价:916元;壁挂炉(配套设备):50元;公共设施配套费:220.08元;管理费26.91元;利息:94.52元;税金:103.17元;额外费(不可预见费如百姓土地占用补偿、地方干扰费等):12元;销售费用(展示中心运行等费用)5元;其他费(零星项目):8元;劳保统筹金:12元;房产证:1元;财务费(手续费等):0.5元;成本单方造价1608.37元;销售单价:1618.33元;利润单价:9.96元;利润比例:0.62%。同时表中备注一栏载明:每平米1748为地上楼层销售单价,地下室销售为每平方米500元,统一后地上地下综合销售单价为1618.33元。”
4、2012年7月11日,晋业公司与皓鑫公司签订了《建筑总承包合同》,主要内容为:(1)工程概况:项目名称:晨虹花苑(除l号2号3号)、新御花苑;(2)承包方式:工程总承包单价:建筑面积每平方米900元,包括各种税金及工程招标费用。(3)工程款的支付方式:①六栋楼三层整体的结构封顶后开始支付工程款,建筑面积乘以承包单价;以后每月25号报工程量,下月5号支付工程款。②主体工程支付合同价款的50%;③装饰工程支付合同价款的20%;④安装工程支付合同价款的10%;⑤工程完工支付合同价款的10%;⑥工程验收支付合同价款的5%;⑦工程保质金5%,保质期为壹年。(4)工程交工时房屋的成型标准:①内墙:抹灰面;②外墙:保温涂料;③内门:入户防盗门每户一樘;④外门:单元楼宇对讲门;⑤外窗:中空塑钢;⑥楼道:单元楼道内墙白色仿瓷涂料,钢制栏杆,踏步水泥砂浆面层;⑦安装:水电表及配电箱(柜);管道户内入户到设计位置;户外出散水;运行完成合格。⑧地下室:钢制门窗。地面混凝土光面。⑨楼面:地暖垫层。(6)工程工期:开工日期2012年7月10日;竣工日期2013年12月1日。双方还对主要材料的价格调整的承担、工程承包保险金做了约定。合同上有皓鑫公司的公章和法定代表人唐耀的签字,以及晋业公司的公章和法定代表人罗伦彬的签字。
晋业公司履行了处罚决定书后,2013年9月26日晋中市建设工程招标投标管理站给晋业公司出具了两份《备案通知书》,内容分别为:(1)确定晋业公司为新建祁县新御花苑经济适用住房项目的实施工程单位,予以备案。新建祁县新御花苑经济适用住房项目合同价10737.5335万元;工期659天;开工时间:2012年7月20日;竣工时间:2014年5月10日。(2)确定晋业公司为新建祁县晨虹花苑经济适用住房项目的实施工程单位,予以备案。新建祁县晨虹花苑经济适用住房项目合同价10568.3645万元;工期659天;开工时间:2012年7月20日;竣工时间:2014年5月10日。
7、2015年3月18日祁县住房保障和城乡建设管理局出具了《关于祁县晨虹花苑、新御花苑小区办理招标备案处罚手续的情况说明》,内容为“由朔州市皓鑫房地产开发有限公司负责代建的祁县2012年保障性住房项目的晨虹花苑、新御花苑小区,由于工期紧任务重,故没有及时履行工程招标程序。我局和祁县工程建设领域专项治理领导组办公室于2013年7月5日联合下达了祁建罚字(2013)第002号、003号《行政处罚决定书》。朔州市皓鑫房地产开发有限公司为了办理和完善工程招标备案手续,向晋中市招投标管理办公室提交了两份《山西省建设工程项目施工合同》格式文本。补办上述项目手续时没有在我局办理合同备案。”
8、一审庭审中,双方当事人认可《山西省建设工程项目施工合同》和《建设工程项目施工合同》均未履行工程招投标程序。
9、经一审庭审核对,双方当事人均认可,《山西省建设工程项目施工合同》与《建筑总承包合同》的主要区别为:(1)按照《山西省建设工程项目施工合同》约定的工程总价除以实际施工面积,工程单价约为1300元/平方米,而《建筑总承包合同》约定的工程单价为900元/平方米;(2)合同所约定的工程范围不同。《山西省建设工程项目施工合同》约定的工程范围是晨虹花苑、新御花苑;《建筑总承包合同》约定的是晨虹花苑(除l号、2号、3号楼)、新御花苑。(3)对于工程款的支付方式,《建筑总承包合同》有详细约定,而《山西省建设工程项目施工合同》仅约定,每月5日支付全额工程款。(4)对于材差问题,《建筑总承包合同》有约定,《山西省建设工程项目施工合同》没有约定。(5)对于工程交付标准,《建筑总承包合同》有约定,《山西省建设工程项目施工合同》没有约定。
10、经一审庭审核对,双方当事人均认可,新御花苑小区(1-17幢楼)晋业公司实际施工面积为79226.68平米,晨虹花苑小区(4-11幢楼)晋业公司实际施工面积为63898.57平米,完工验收时间均为2014年10月28日。
一审庭审时,皓鑫公司提出晋业公司提交的起诉状上加盖的公章没有编码,而双方所签订的合同和施工中往来的单证上晋业公司使用的公章均是有编码的公章,主张晋业公司起诉状上加盖的并非晋业公司的公章,要求驳回起诉。晋业公司提交了泸州市公安局出具的《印章入网证》和晋业公司《临时股东会决议》,证实其向一审法院提交的民事起诉状为公司及全体股东的真实意思表示,起诉状上加盖的公章系其公司公章,因加盖时出现失误,未把公章下面的数字码全部加盖清楚。皓鑫公司主张晋业公司没提供证据证明《临时股东会决议》上股东梁元秋是其本人签字。一审法院认为,皓鑫公司虽主张晋业公司没提供证据证明《临时股东会决议》上股东梁元秋是其本人签字,但并未否认《临时股东会决议》的真实性,且一审两次开庭审理,晋业公司法定代表人罗伦彬均到庭参加诉讼,对于罗伦彬的身份,皓鑫公司并无异议,因而,皓鑫公司仅以晋业公司所提供的起诉状上加盖的公章没有编码,否认晋业公司的原告主体资格,缺乏事实和法律依据,不予支持。
按照《招标投标法》第三条第一项,《招标规定》第三条第五项、第七条,《建设工程司法解释》第一条的规定,本案所涉新御花苑小区和晨虹花苑小区属经济适用住房,且项目投资金额在3000万元以上,按照上述法律规定应进行招投标,但晋业公司和皓鑫公司在未经招投标的情况下,就签订了《建筑总承包合同》和《山西省建设工程项目施工合同》,故《建筑总承包合同》和《山西省建设工程项目施工合同》均应认定为无效合同。
晋业公司认为《山西省建设工程项目施工合同》虽未经招投标程序,但晋中市建设工程招标投标管理站已出具了《备案通知书》,诉争工程亦经过政府部门竣工验收,《山西省建设工程项目施工合同》应认定为有效合同的主张,与法律规定不符,不予支持。
根据《建设工程司法解释》第二条规定,本案诉争工程新御花苑小区和晨虹花苑小区已于2014年10月28日竣工验收合格,按照有关规定法律规定,双方当事人所签订的《山西省建设工程项目施工合同》和《建筑总承包合同》虽均为无效合同,亦可按照双方实际履行的合同确定工程价款。
1.本案应以《建筑总承包合同》还是《山西省建设工程项目施工合同》作为结算依据的问题
(1)关于《山西省建设工程项目施工合同》是否为《建筑总承包合同》的补充和变更的问题。2012年7月11日,晋业公司与皓鑫公司签订了《建筑总承包合同》,合同签订后,晋业公司即组织进行了实际施工。晋业公司主张由于皓鑫公司在施工全套工艺流程中的指令,致使工程项目施工方式、工程量大幅度提升,实际平米单价已超过了900元/平方米,双方为了确认增加部分的费用又签订了两份《山西省建设工程项目施工合同》,该两份《山西省建设工程项目施工合同》系《建筑总承包合同》的补充和变更,双方当事人是按《山西省建设工程项目施工合同》的约定进行的工程款结算,并提供了新御花苑和晨虹花苑的《工程预算书》摘要、《新御花苑工程完工验收备案资料》和《新御花苑工程完工验收备案资料》等予以证实。但《山西省建设工程项目施工合同》约定的工程范围与晋业公司实际施工范围明显不符;《工程预算书》中编制说明中编制依据中载明的图纸设计单位并非施工图纸的实际设计单位,《工程预算书》中一些数据亦与实际施工情况不符,而《新御花苑工程完工验收备案资料》和《晨虹花苑工程完工验收备案资料》中的《工程完工验收备案表》中所载明的合同总价,虽与《山西省建设工程项目施工合同》约定的合同总价一致,但其竣工面积和双方当事人认可的实际施工面积不符,且未包含双方认可的工程(增加)的变更、签证数额,亦与《山西省建设工程项目施工合同》第三部分第八条的约定不符。且皓鑫企业来提供了《山西省建设工程项目施工合同》签订后的《工程拨款单》,该拨款单中所体现的工程平米单价仍为900元/平方米,并非《山西省建设工程项目施工合同》约定的1300元/平方米。因而,晋业公司主张《山西省建设工程项目施工合同》系《建筑总承包合同》的补充和变更,与事实不符,不能成立。
此外,本案所涉新御花苑、晨虹花苑系祁县人民政府保障性住房项目,工程建设项目的认购价格及计算办法系由政府确定。2013年11月4日《关于祁县新御花苑小区保障性住房预售价格备案申请的批复》(祁价备[2013]01号)和《关于祁县晨虹花苑保障性住房预售价格备案申请的批复》(祁价备[2013]02号)的附件《新御花苑小区经济适用房价格计算表》《晨虹花苑小区经济适用房价格计算表》中明确载明建安造价为903元和916元,与《建筑总承包合同》约定的工程单价基本一致。
综上所述,应认定晋业公司与皓鑫公司在实际施工中以及竣工验收时是按《建筑总承包合同》的约定进行的工程结算,故本案应以《建筑总承包合同》作为结算依据。虽晋业公司主张《山西省建设工程项目施工合同》进行过备案,但晋业公司除提供确定其为涉案住房项目的实施工程单位的《备案通知书》外,并未提供其它证据证实《山西省建设工程项目施工合同》在有关部门进行过备案,且如因招投标违法导致合同无效,即使合同经过有关部门备案,该合同仍然不能作为结算工程款的依据。因而,晋业公司认为应以《山西省建设工程项目施工合同》作为结算依据的主张,缺乏事实和法律依据,不能成立。
按照《建设工程司法解释》第二十二条的规定,由于本案双方当事人对新御花苑和晨虹花苑建设项目的实际施工面积无异议,《建筑总承包合同》中对平米单价亦有明确约定,只需将施工量对应合同约定的平米单价,便能计算出工程建设价格。而对于施工全套工艺流程中出现的工程变更签证问题,双方签订有《工程(增加)的变更、签证审核结算表》,且对工程变更签证费用无争议,因而本案无需另行对工程建设价格和工程量进行司法鉴定。故晋业公司要求对新御花苑和晨虹花苑工程建设价格进行检验确定的申请,不予准许。关于晋业公司所主张的《建筑总承包合同》约定的保温涂料在实际施工中变更为保温板、自拌混凝土变更为商品砼的问题,鉴于施工中双方当事人对工程变更项均签订有《工程(增加)的变更、签证审核结算表》,而晋业公司未提供证据证明,上述变更需在900平米单价外另行计价,因而晋业公司仅以此变化主张对工程建设价格进行检验确定,缺乏事实依据,不能成立。
对于皓鑫公司要求对《山西省建设工程项目施工合同》上“罗伦彬”签字的真实性进行司法鉴别判定的申请,鉴于已认定应以《建筑总承包合同》作为结算依据,无鉴定之必要,故对此申请亦不予准许。
对于皓鑫公司已支付晋业公司工程款的数额,根据庭审调查情况,双方争议的款项有三笔:
1、关于2013年6月16日皓鑫公司付晋业公司工程款的数额。虽皓鑫公司主张2013年6月16日其向晋业公司共支付了220万元工程款,其中200万元系借款,实际支付晋业公司184.4万元,剩余15.6万元根据借款合同的约定预先扣除了利息,但由于晋业公司对借款利息抵顶工程款不予认可,而皓鑫公司未提供证据证实该利息应计入已付工程款中,故2013年6月16日皓鑫公司支付晋业公司的工程款应为204.4万元。对于晋业公司主张其给皓鑫公司出具20万元收条后,皓鑫公司并未实际支付该20万元的问题,鉴于皓鑫主张该20万元系现金给付,且提供了晋业公司出具的收款收据,而晋业公司对其主张并未提供证据予以证实,因而晋业公司主张该20万元不应计入已付工程款中,不能成立。
2、关于2013年10月29日皓鑫公司支付晋业公司工程款的数额。皓鑫公司主张其支付晋业公司400万元,并提供了2013年10月29日晋业公司出具的收款《收据》予以证实,晋业公司虽主张其仅收到396万元,但对收款《收据》的真实性并无异议,且未提供证据证实其主张,故2013年10月29日皓鑫公司支付晋业公司的工程款为400万元。
3、关于皓鑫企业来提供的工程款支付情况表中第51-59项支付晨虹更换防盗门费用等9项费用合计37178元的问题。晋业公司主张该费用是在皓鑫公司强行占有房屋后产生的费用,该费用不应由其承担。按照《建筑总承包合同》第三条第7项的约定,涉案工程保质期为1年。从皓鑫公司提供的房屋维修单来看,均在1年保修期内,对此事实晋业公司并无异议。按照《建设工程司法解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理常规使用的寿命内对地基基础工程和整体的结构质量承担民事责任。”故建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的,承包人才对工程质量不承担相应的责任。而本案晨虹花苑和新御花苑小区属祁县人民政府的保障房项目,于2014年10月28日工程已竣工验收,虽晋业公司与皓鑫公司之间就工程结算问题未能协商一致,但晋业公司理应先将房屋移交皓鑫公司,保障房屋能按期交付经适房住户使用,对于工程结算问题再与皓鑫公司进一步协商或诉讼解决,晋业公司对于皓鑫公司通过更换门锁取得房屋,存有明显过错。故晋业公司仅以皓鑫公司通过更换门锁取得房屋,主张其不应承担保修期内产生的维修费用,缺乏事实和法律依据,不能成立。皓鑫公司主张维修费37178元应计入已付工程款中,应予支持。
二审中,当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为,本案争议的焦点问题是:一、双方签订的《建筑总承包合同》和《山西省建设工程项目施工合同》的效力如何认定;二、本案工程价款如何认定;三、本案是否应当鉴定;四、质保金应否扣除。
一、关于《建筑总承包合同》和《山西省建设工程项目施工合同》的效力如何认定问题
本院认为,双方于2012年7月11日签订的《建筑总承包合同》、2012年6月27日签订的两份《山西省建设工程项目施工合同》,约定建设施工的新御花苑小区和晨虹花苑小区,属于经济适用住房,且项目投资金额在3000万元以上,按照《招标投标法》第三条第一项的规定,符合应进行招投标的工程建设项目和规模标准,但晋业公司和皓鑫公司在未经招投标的情况下签订了上述合同,故根据《建设工程司法解释》第一条有关应依法进行招投标而未进行招投标所签订建设工程项目施工合同无效的规定,《建筑总承包合同》和两份《山西省建设工程项目施工合同》均应认定为无效合同。
2、关于工程变更问题。(1)关于保温板和混凝土变更问题。在实际施工中,对于存在变更的部分,双方均签署有《工程(增加)的变更、签证审核结算表》。晋业公司虽主张工程项目施工中存在保温板和混凝土的变更,但并未提供证据证明上述变更需要在《建筑总承包合同》约定的每平米900元之外计算。(2)关于三通一平问题,晋业公司虽上诉主张其完成了三通一平工作,但其自认并无证据证明上述工作是其完成的,双方往来函件也并未提到三通一平的问题。对该问题晋业公司并未完成举证责任。(3)关于税费问题。《建筑总承包合同》第二条约定:“建筑面积每平方米玖佰元(900元),包括各种税金及工程招标费用”;“乙方承担社会部门对此项目所收取的施工公司应承担的各项费用和税金。”故依据该合同约定,税费由晋业公司承担,已经包含在900元的单价中。虽然《建筑总承包合同》无效,但作为双方实际履行的依据,该合同是在双方协商下达成的,体现了双方的合意,符合双方的预期和利益平衡,且晋业公司并未提供证据支持其关于皓鑫公司应承担税费的请求。
依据《建设工程司法解释》第二十二条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程建设价格进行检验确定的,不予支持。”双方当事人对案涉项目的实际施工面积并无异议,单价亦已确定,对于施工全套工艺流程中出现的工程变更签证问题,双方签订有《工程(增加)的变更、签证审核结算表》。从上述证据来看,本案的工程建设价格是能确定的。在现有证据已能证明案件事实和确定工程款的情况下,无需对同样的问题再行鉴定。故一审未予准许晋业公司的鉴定申请,并无不当。
《建筑总承包合同》第三条约定:“工程质保金5%,保质期为壹年”。本案双方当事人均认可涉案房屋于2014年10月28日已竣工验收,一审作出判决时间为2015年8月20日,保质期并未届满。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条的规定,二审的审理内容为,围绕当事人的上诉请求对一审裁判认定事实是否清楚、适用法律是不是正确,即一审裁判是不是真的存在错误作出判断。一审法院只能以作出裁判的时间点为准,进而认定事实并适用法律,不能苛求其对裁判日期之后发生的事实负责。故一审法院对质保金的判决并无不当,该上诉理由不能成立。
综上所述,晋业公司的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
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